Développement d'un projet d'agrivoltaïsme : cadre juridique et points d'attention

Le maintien du mode de vie actuel supposerait de disposer de cinq « Etats-Unis », 2,7 « France » et près de deux planètes. Il est donc essentiel de réfléchir aux moyens de combiner plusieurs usages du sol, dans une logique de transition écologique et énergétique.

Fruit d'une volonté commune des agriculteurs et des énergéticiens, les projets agrivoltaïques peuvent y répondre. D'une part, en effet, l'agriculture occupe une place économique et culturelle essentielle dans le monde, et en particulier en France. D'autre part, l'énergie solaire photovoltaïque représente une source d'énergie majeure à l'échelle mondiale et constitue en France l'une des composantes essentielles de la transition énergétique. En plus de sa puissance, elle est très adaptable et peut ainsi facilement s'inscrire dans un projet global. Le législateur l'a d'ailleurs déjà partiellement anticipé en permettant à toute personne morale, y compris les sociétés ou groupements à vocation agricoles que sont les EARL (exploitation agricole à responsabilité limitée), les GAEC (groupements agricoles d'exploitation en commun), les GFA (groupements fonciers agricoles) et les GFR (groupements fonciers ruraux) d'exploiter une installation de production d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil dont les générateurs sont fixés ou intégrés aux bâtiments dont ils sont propriétaires¹, et ce quel que soit leur objet social.

Des projets variés

Ces projets d'agrivoltaïsme peuvent prendre la forme de centrales photovoltaïques au sol réalisées en milieu rural où sont intégrées des activités agricoles, avec de nombreux cas d'élevages ovins mais aussi des serres agricolesphotovoltaïques. Il s'agit de serres multi-chapelles, intégralement en verre, non chauffées, avec des ouvrants permettant une ventilation adaptée aux cultures agricoles qui protègent les cultures en cas d'aléa climatique.

L'agrivoltaïsme peut aussi prendre la forme d'ombrières photovoltaïques dynamiques pour la viticulture, l'arboriculture ou encore le maraîchage. La structure est surélevée en fonction des besoins de la culture et de ses conditions d'exploitation comme le passage d'engins agricoles, et le mouvement des modules est piloté de manière à s'adapter en temps réel aux conditions météorologiques, afin d'optimiser le rendement agricole.

Enfin, l'agrivoltaïsme peut se traduire par des installations photovoltaïques sur bâtiments agricoles. La capacité d'adaptation des installations photovoltaïques à tous types de bâtiments et de structures permet une grande variété de projets. Dans le domaine de la pisciculture, par exemple, des ombrières photovoltaïques peuvent être installées pour améliorer les conditions d'élevage.

Si de multiples réalisations ont donc vu le jour depuis une dizaine d'années pour combiner l'énergie photovoltaïque et l'agriculture, les acteurs souhaitent aujourd'hui mieux définir les conditions du développement de projets qui, sans seulement juxtaposer les composantes agricoles et énergétiques, les combinent réellement. Les conditions de ce développement supposent toutefois de définir un cadre juridique clair et stable, actuellement en construction. En l'état, les difficultés à anticiper sont principalement de deux ordres.

Cadre contractuel : la recherche d'équilibre entre les intérêts de chaque intervenant

Sur un plan contractuel, tout projet agrivoltaïque doit permettre que chacun des acteurs du projet soit sécurisé dans ses droits. L'exploitant de la centrale photovoltaïque, qui va engager des investissements importants et doit pouvoir les financer, a besoin de maîtriser l'assiette foncière de l'installation vis-à-vis du propriétaire du terrain concerné et être titulaire de droits réels opposables aux tiers.

L'exploitant agricole, qui accepte lui aussi d'investir et de développer une activité sur le site a besoin de stabilité et d'un droit d'occupation clair lui permettant de bénéficier des aides et subventions en matière agricole.

Mais la coexistence harmonieuse entre les deux activités, prévue pour s'inscrire dans une durée longue, implique également une identification rigoureuse des risques, sujétions et contraintes qui en résultent et une définition précise de leurs obligations respectives.

Le plus souvent, le développeur ENR choisit de s'en tenir à son schéma classique et de se voir consentir un bail emphytéotique ou un bail à construction par le propriétaire du terrain sur lequel la centrale photovoltaïque a vocation à être implantée. Ainsi titré, il est alors lui-même en mesure de nouer une relation contractuelle de longue durée avec un exploitant, pour que celui-ci, une fois la centrale photovoltaïque achevée, puisse développer une activité agricole sur le site de la centrale.

Quelle que soit sa qualification, le contrat entre l'exploitant ENR et l'exploitant agricole doit intégrer clairement les spécificités, limites et contraintes de cette exploitation agricole devant, par nature, tenir compte de - et demeurer compatible avec - la présence et l'exploitation de la centrale photovoltaïque : règles de sécurité impératives applicables sur le site et, le cas échéant obligations de formation de l'exploitant agricole, mécanisation la plus limitée, limitation des risques d'arrachement des installations photovoltaïques, définition du projet agricole, etc.

Réciproquement, il sera sans doute judicieux d'anticiper les éventuels dégâts aux cultures qui pourraient être causés lors d'opérations sur la centrale, le cas échant en prévoyant à l'avance une indemnisation au profit de l'exploitant agricole dont le montant sera forfaitaire ou en tout cas aisément déterminable pour éviter des discussions et malentendus. Enfin, une réflexion devra être menée, en concertation avec les compagnies d'assurance des acteurs du projet, sur les conditions d'assurance des risques liés à la coexistence des activités.

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— Investors.com Fri Oct 18 17:48:33 +0000 2019

Choisir le bon type de contrat

L'état du droit actuel ne répond pas encore à toutes les interrogations qui peuvent se poser et à toutes les contraintes qu'impliquent de tels projets. Les règles résultant du régime légal et impératif du bail rural peuvent ne pas être adaptées à la nécessaire flexibilité et aux possibilités d'aménagement contractuel que devra se réserver l'exploitant ENR tout au long de la durée d'exploitation de la centrale photovoltaïque. D'autres natures de contrats sont à privilégier, tel que par exemple, le « commodat », déjà mis en place d'ailleurs dans de nombreux projets.

Sur le plan fiscal, l'on peut se demander quelle sera l'appréciation de l'Administration, notamment en ce qui concerne le maintien des avantages et exonérations dont bénéficient les GFA, dans le cadre d'un projet de coactivité agricole et photovoltaïque.

L'exigence d'une activité agricole compatible et significative

D'un point de vue réglementaire, la principale difficulté vient de l'application du droit de l'urbanisme. En effet, quel que soit leur type (sol, toiture, serre, etc.), les projets photovoltaïques soulèvent en principe peu de questions environnementales lorsque le développement est bien maîtrisé.

Pour autant, dans l'objectif de limiter le développement des centrales photovoltaïque au sol sur des terres agricoles, la Loi de modernisation de l'agriculture votée en 2010 a instauré l'obligation pour les projets d'intérêt collectif, dont font partie les projets de production d'électricité de source renouvelable, de justifier de leur compatibilité avec « l'exercice d'une activité agricole, pastorale ou forestière sur le terrain sur lequel ils sont implantés » et de ce qu'ils ne portent pas « atteinte à la sauvegarde des espaces naturels ou des paysages ».

La jurisprudence² a précisé que l'activité agricole, pastorale ou forestière devait être « significative sur le terrain d'implantation du projet, au regard des activités qui sont effectivement exercées dans la zone concernée ou, le cas échéant, auraient vocation à s'y développer, en tenant compte notamment de la superficie de la parcelle, de l'emprise du projet, de la nature des sols et des usages locaux ».

En l'état du droit, on ajoutera qu'il ne semble pas nécessaire que l'activité prévue sur le terrain³ du projet soit identique à celle initialement exercée. En revanche, le juge a censuré une activité de substitution prenant la forme d'une jachère mellifère destinée à l'apiculture⁴ dans un secteur consacré à la culture céréalière.

Une difficulté importante vient de la surface de référence⁵ à prendre en compte pour apprécier la compatibilité du projet avec l'agriculture. La jurisprudence n'est en effet pas limpide sur ce point ni d'ailleurs sur les proportions qu'il faudrait retenir. La notion d'unité foncière propre au droit de l'urbanisme n'apparaît d'ailleurs pas la plus pertinente dès lors qu'une exploitation agricole peut s'étendre sur plusieurs unités foncières et que l'exploitant peut avoir passé un contrat de fermage avec plusieurs propriétaires.

Enfin, la prise en compte de la nature des sols et des usages locaux n'est pas nécessairement plus aisée. On relève, par exemple, qu'il peut ne pas suffire de justifier le projet par l'existence de terres agricoles⁶ « de qualité médiocre par rapport à d'autre terres de la commune », ou dont la valeur agronomique potentielle⁷ est « faible à très faible ».

Dans ce contexte et afin de sécuriser le développement de projets bénéfiques pour les agriculteurs comme pour les énergéticiens investis dans la transition énergétique , une évolution des textes ou des clarifications jurisprudentielles nous semblent nécessaires.

Avis d'expert proposé par Diane Mouratoglou et Paul Elfassi, avocats associés, Pôle Energies, BCTG Avocats

¹ Article 88 § II de la Loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement (dite « Loi Grenelle »)² Conseil d'État, 8 février 2017, Société Photosol, n°395464³ CAA Bordeaux, 15 mars 2018, n°16BX02223 ; voir également CAA Bordeaux, 9 mai 2019, n°17BX01715⁴ Conseil d'État, 31 juillet 2019, Société Photosol, n°418739⁵ Par exemple CAA Bordeaux, 9 mai 2019, n°17BX01715 ; CAA Marseille, 11 décembre 2018, n°17MA04500⁶ Conseil d'État, 31 juillet 2019, Société Photosol, n°418739⁷ CAA Marseille, 11 décembre 2018, n°17MA04500